每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 史青偉 發(fā)自上海    

每經(jīng)記者 史青偉 發(fā)自上海

針對P2P案件中可能涉及的定性問題，相關(guān)律師表示，在優(yōu)易網(wǎng)案件中，詐騙和非法占有目的明顯，應(yīng)當(dāng)判處集資詐騙罪；而東方創(chuàng)投案中有一部分標(biāo)的真實(shí)存在，判處非法吸收公眾存款罪合理。

那么，P2P平臺又該如何避免觸碰非法集資的紅線呢？

業(yè)內(nèi)人士對《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，根本還是要守住銀監(jiān)會的監(jiān)管紅線，平臺自身不得提供擔(dān)保，平臺不能有資金沉淀。從東方創(chuàng)投案件和其他實(shí)踐來看，現(xiàn)在最忌諱的是自融，平臺必須中立。

是否“非法占有”為關(guān)鍵/

在優(yōu)易網(wǎng)的案子中，公訴人指出，被告人繆某、王某以非法占有為目的，其行為已經(jīng)觸犯刑法第192條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。因數(shù)額特別巨大，應(yīng)判處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。

優(yōu)易網(wǎng)案受害人代理律師周擁向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，希望案子判罰為集資詐騙罪。

周擁表示，該案屬于非法集資沒有爭議，集資詐騙根據(jù)最高法院司法解釋精神，關(guān)鍵是不是以非法占有為目的。

按照相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定集資詐騙罪有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是使用詐騙方法實(shí)施非法集資行為；二是以非法占有為目的。

“優(yōu)易網(wǎng)集資詐騙的證據(jù)充足，詐騙方法比較明確，比如注冊資本金，原來是50萬后來新增1000萬元，但這個過程中資金并沒有實(shí)際到位；優(yōu)易網(wǎng)沒有一筆借款是真實(shí)的，從行為上來看就是欺騙。”周擁表示。

周擁還表示，優(yōu)易網(wǎng)被告人非法占有目的很明確，吸收的資金都轉(zhuǎn)到個人賬戶，錢不是真正的放貸，而是炒期貨。還把電腦中的硬盤拿走，毀滅證據(jù)，很明顯是非法占有，完全符合司法解釋關(guān)于集資詐騙的認(rèn)定。

而在東方創(chuàng)投一案中，該網(wǎng)貸平臺的合伙人鄧亮及李澤明被法院判為非法吸收公眾存款罪，分別被判處有期徒刑3年和有期徒刑2年緩行3年。

對于集資詐騙和非法吸收公眾存款罪的界限，華商律師事務(wù)所王藝告訴《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者，司法解釋對非法集資都有詳細(xì)的規(guī)定，對非法集資認(rèn)定也更加寬松。兩者最大區(qū)別是是否非法占有，集資詐騙罪也就是拿到錢之后不還、跑路，吸收公眾存款拿到錢后可能還你。只是通過公眾渠道集聚資金，相當(dāng)于違反金融監(jiān)管規(guī)定，只有銀行才可能吸收存款，這種公開募集資金肯定不可以。

P2P平臺需堅(jiān)守底線/

對于P2P平臺來說，如何規(guī)避非法集資嫌疑是不得不思考的問題。

曾為多個P2P平臺提供法律咨詢的陳律師告訴《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者，根據(jù)最高法院出臺的司法解釋，不管什么類型定為非法集資必須符合四個要素；即公開性、利誘性、非法性和社會性，四個要素同時構(gòu)成，才能認(rèn)定非法集資。

“首先，從非法性角度看，就是沒有金融牌照，卻做了投融資的行為，P2P平臺都沒有金融牌照，非法性是避免不了。公開性和社會性帶有公開發(fā)行的概念，公開就是向不特定人群宣傳，作為公司向150個以上個特定人宣傳，作為個人向30個以上特定人宣傳。”陳律師表示。

對于特定人即公眾的認(rèn)定，陳律師表示，所謂的特定與不特定很模糊，都是基于互相了解的程度。法律監(jiān)管中的特定人群的規(guī)定對于互聯(lián)網(wǎng)金融公司而言比較嚴(yán)格，需要平臺盡可能制定比較嚴(yán)格的注冊程序，了解金融客戶信息和風(fēng)險(xiǎn)偏好，減少社會性和公開性存在的可能性風(fēng)險(xiǎn)。

近日，上海市人民檢察院金融檢察處肖凱處長表示，資金眾籌的最大一個風(fēng)險(xiǎn)在于非法集資的界限問題。一般認(rèn)為，之所以懲治非法集資活動，是因?yàn)樵擃惣Y活動未取得必要的是事前許可，歸根到底是出于保護(hù)投資者的目的。

肖凱提出了針對 “社會公眾”定義的另一種思路，即合格投資者標(biāo)準(zhǔn)和人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。非法吸收公眾存款罪的“社會公眾”應(yīng)為合格投資者之外的普通投資者。其中合格投資者標(biāo)準(zhǔn)是基礎(chǔ)，通過投資限額的上下設(shè)定，甚至能夠豁免人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的限制。合格投資者標(biāo)準(zhǔn)是以投資人的風(fēng)險(xiǎn)識別能力和承受能力為基準(zhǔn)，有三個標(biāo)準(zhǔn)：1、投資經(jīng)驗(yàn)，主要是金融機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)投資者；2、特殊關(guān)系，例如集資者的高級管理人員或親友；3、財(cái)富標(biāo)準(zhǔn)，即有一定財(cái)富的人群。

不過，點(diǎn)融網(wǎng)CEO郭宇航告訴記者，從實(shí)踐來看，不管是合格投資者還是普通投資者，對于平臺的信任還是基于平臺的信息判斷，很難用一個明確的定義區(qū)分合格投資者和普通投資者。

陳律師也表示，P2P規(guī)避非法集資風(fēng)險(xiǎn)的根本是要守住銀監(jiān)會的監(jiān)管紅線，平臺自身不得提供擔(dān)保，平臺不能有資金沉淀。從東方創(chuàng)投案件和具體實(shí)踐來看，現(xiàn)在最忌諱的是自融，平臺必須中立。

“在募集過程中，避免有資金占有嫌疑，應(yīng)與銀行和第三方支付公司有托管安排，規(guī)避資金池風(fēng)險(xiǎn)。”陳律師表示。